As negociações da Alca e as discussões no Parlamento Europeu estão trazendo à tona a questão da patenteabilidade do software. Esta discussão é relativamente nova em todo o mundo a não ser nos Estados Unidos onde, desde 1981, se admite a patenteabilidade do software. Em 1981, no caso Diamond v. Diehr, a Suprema Corte manteve a decisão de uma instância inferior onde um software utilizado na cura da borracha foi considerado como patenteável como parte integrante do processo industrial alvo da patente.
Tradicionalmente o software sempre foi protegido pelo instituto do Direito Autoral, aplicando-se o mesmo, especificamente, ao código fonte. A partir de 1981, no entanto, iniciou-se uma tendência nos Estados Unidos que culminou com o entendimento que uma patente de software é algo que governa o processo ou aplicação de uma idéia única que somente é manifestada pelo código – mas não o código em si1. Esta noção contrasta com o copyright que se aplica somente ao código. A patente de software transcende o código.
Esta definição para patentes de software adota um conceito que já vem se incorporando ao trabalho científico norte americano: a patenteabilidade de idéias. A cada dia vemos pesquisas científicas inovadoras que resultam em novas patentes. Patentes estas que vem sendo concedidas para idéias, conceitos e até mesmo para genes e seres vivos.
Historicamente, o instituto da patente visa garantir ao inventor a exclusividade na utilização do método ou invenção por ele produzida por um prazo determinado permitindo, desta forma, que o inventor possa ao menos recuperar o investimento realizado para o desenvolvimento do seu novo método ou invenção. Esta proteção tem por objetivo estimular a inovação garantindo aos inventores o privilégio da utilização do seu invento durante um tempo determinado.
No Brasil, o instituto da patente foi primeiro estabelecido no Alvará de 28 de abril de 1809 onde no seu parágrafo VI se lê:
Sendo muito conveniente que os inventores e introdutores de alguma nova máquina e invenção nas artes gozem do privilégio exclusivo, além do direito que possam ter ao favor pecuniário, que sou servido estabelecer em benefício da indústria e das artes, ordeno que todas as pessoas que estiverem neste caso apresentem o plano de seu novo invento à Real Junta do Comércio; e que esta, reconhecendo-lhe a verdade e fundamento dele, lhes conceda o privilégio exclusivo por quatorze anos, ficando obrigadas a fabricá-lo depois, para que, no fim desse prazo, toda a Nação goze do fruto dessa invenção.
A Lei Imperial 3.129 de 14 de outubro de 1882 consolida a patente, regulamentando a “concessão de patentes aos autores de invenção ou descoberta industrial”. Firmou-se nesta lei o período de 15 anos para o privilégio da patente bem como a possibilidade da transmissão da mesma para terceiros como se fosse qualquer outro bem regulado pelo Direito.
Hoje, no Brasil, o instituto da patente é regulado pela Lei 9.279 de 14 de maio de 1996, alterada pela Lei 10.196 de 14 de fevereiro de 2001. O artigo 9º da Lei 9.279 define o que é patenteável:
Art. 9º- É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
O legislador brasileiro foi extremamente cuidadoso ao determinar também o que não é patenteável no Brasil. O artigo 10 e seus incisos desta lei descreve o que não é considerado como invenção ou modelo de utilidade:
Art. 10 - Não se considera invenção nem modelo de utilidade:
I – descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II – concepções puramente abstratas;
III – esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;
IV – as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;
V – programas de computador em si;
VI – apresentação de informações;
VII – regras de jogo;
VIII – técnicas e métodos operatórios, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e
IX – o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.
O inciso V se alinha com o entendimento da Suprema Corte norte americana onde um software pode ser patenteado, desde que seja parte de um método industrial ou invenção passível de ser patenteado mas nunca por si.
A proteção ao software no Brasil é feita pelo disposto na Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998. Esta lei define no seu artigo 2º que:
Art. 2º. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.
Com relação ao software, a legislação brasileira é clara. A não ser que seja parte de um processo industrial ou invenção, o software não é patenteável, sendo protegido pelo instituto do Direito Autoral. O mesmo ocorria nos Estados Unidos até a decisão do caso Diamond v. Diehr.
O que mudou não foi a concepção de software. Mudou a concepção da indústria.
Toda indústria passa por estágios no seu desenvolvimento2. A grosso modo, estes estágios podem ser descritos como:
- Crescimento;
- Maturação; e
- Declínio
O estágio de crescimento é caracterizado por mercados em rápida expansão. Há uma demanda consistente por novos produtos e novos negócios se instalam para aproveitar este momento de crescimento. Este estágio também se caracteriza por lucros crescentes pois a economia de escala gerada por um mercado em expansão proporciona reduções progressivas nos custos das empresas que geralmente não se refletem nos preços praticados por elas.
Ao encerrar a fase de crescimento, a indústria chega à maturidade. Neste estágio, o seu crescimento deixa de ser acelerado passando a acompanhar, a grosso modo, o crescimento da economia onde a indústria se encontra inserida. Apesar de ainda ser lucrativa, os produtos e serviços oferecidos por empresas em mercados que atingem a maturidade perdem as suas características únicas passando a existir uma menor diferenciação entre os concorrentes no mercado. Esta perda leva a reduções de preços e tentativas de diferenciação por outros meios como a força da marca e a qualidade dos produtos. Nos períodos de baixa, as empresas que atingiram a maturidade têm reservas suficientes para garantir a sua permanência no mercado até a sua recuperação ou mesmo usar estas reservas para a elaboração de novos produtos esperando uma retomada do mercado ou uma nova fase de crescimento.
O estágio de declínio geralmente ocorre quando o mercado deixa de demandar produtos ou serviços oferecidos pelas indústrias instaladas. Um mercado em declínio também pode se caracterizar por ter empresas que não conseguem se manter competitivas após atingir a maturidade.
Desde sua criação, a indústria de software tem se mostrado extremamente rápida e dinâmica. Empresas e mercados são criados continuamente e a evolução entre os estágios do mercado, que ocorriam ao longo de décadas agora ocorrem no período de poucos anos. Empresas que em outros tempos teriam longos períodos de maturidade entram em declínio após apenas alguns anos de presença no mercado.
As funcionalidades e os preços oferecidos pelos fabricantes de software encontram-se cada vez mais próximos levando à conclusão que o mercado de software é um mercado que está entrando definitivamente no seu estágio de maturidade.
Muitas empresas com planos de negócios sólidos trabalham neste estágio tentando aumentar sua penetração no mercado através da oferta de novos produtos ou através da melhoria da qualidade dos produtos existentes. Outras, passam a buscar novas fontes de recursos como forma de continuar o ciclo de crescimento, evitando a todo custo permitir a sua entrada na fase de maturidade.
Com o esgotamento da fase de crescimento acelerado da indústria de software, muitas empresas passaram a buscar outras fontes de receita e passaram a fazer um grande lobby junto ao congresso norte americano para admitir a patenteabilidade do software.
Uma empresa com um portfolio de patentes pode sobreviver apenas com a arrecadação de royalties. Muitas empresas, como a IBM, já têm uma grande parte de suas receitas oriundas do recebimento de royalties por patentes de sua propriedade. Mas estas empresas possuem patentes em áreas “tradicionais” onde investiram grandes somas no desenvolvimento de novos produtos.
Ao serem forçadas a reduzir as suas margens de lucro para permanecer no mercado, as empresas de software passaram a buscar novas fontes de receita no patenteamento do seu portfolio de software gerando um novo mercado para a comercialização da propriedade intelectual referente ao software.
Em um mercado maduro, a entrada de um novo concorrente causa impacto em todos os players. Quando este novo concorrente é capaz de fornecer produtos com a mesma qualidade a preços menores, este impacto é ainda maior. Este novo competidor no mercado de software é o software livre.
Este competidor incorpóreo é representado por dois grandes movimentos: o “Free Software” e o “Open Source”.
Do ponto de vista econômico, um produto como o OpenOffice.org é muito mais atrativo para uma empresa que o seu concorrente, o Microsoft Office. A funcionalidade e a qualidade são praticamente as mesmas nos dois produtos. O mesmo ocorre com o Linux, que após alguns anos de desenvolvimento está se mostrando estável e confiável ao ponto de empresas como a IBM e a HP acreditarem ser economicamente viável lançar produtos para este sistema operacional.
Do ponto de vista da concorrência econômica, o software livre representa um competidor capaz de fornecer produtos de alta qualidade praticamente sem custo de aquisição. Não há como uma empresa com custos elevados competir com este concorrente do ponto de vista estritamente econômico. A força da marca é usada então para garantir a permanência da ligação entre os clientes e a empresa. Mas mesmo esta força tem um limite. As empresas são obrigadas a tentarem diferenciar seus produtos por outras formas. Com uma uniformização cada vez maior dos recursos, só resta a diferenciação através da redução do preço.
É neste contexto que a questão da patenteabilidade do software deve ser vista. As empresas de software não tem, ou não querem, reduzir suas margens pois têm contas a prestar para com os seus acionistas. Também não há condições para o desenvolvimento de novos produtos que gerem um novo ciclo de crescimento pois o mercado já se encontra estabelecido e maduro. Resta a redução de custos e a geração de novas receitas.
A redução de custos no mercado de software vem ocorrendo principalmente pelo corte de pessoal. Diversas empresas, entre elas a SCO, vêm anunciando cortes de pessoal com o objetivo de manter a lucratividade dos seus negócios. Mas mesmo estes cortes têm um efeito apenas temporário pois estas mesmas empresas logo se verão obrigadas a reduzir ainda mais os seus preços como forma de se manterem competitivas no mercado, levando a novos cortes em uma espiral destrutiva.
A geração de novas fontes de receita vem ocorrendo em duas frentes: através da alteração dos modelos de negócios, e a patente de software. No primeiro caso temos empresas como a IBM que vem aumentando a sua participação no mercado através da oferta de serviços. No segundo, temos empresas como a Microsoft que tentam manter as suas receitas através de um processo ativo de patenteamento de seus softwares, como no caso do recente pedido de patente para a FAT.
Um problema com esta estratégia de patenteamento é que poucos países, entre eles os Estados Unidos, admitem a patenteabilidade do software. De forma a garantir o crescimento das receitas advindas desta nova fonte de recursos, estas empresas se viram obrigadas a aumentar o lobby junto ao governo norte-americano para através de acordos internacionais ou pressões políticas, forçar outros países a também admitir o modelo de patentes adotado naquele país.
O impacto de um possível sucesso desta política será o de se interromper o desenvolvimento do mercado de software em todo o mundo. Ao se admitir o conceito definido pelo Instituto Alexis de Tocqueville, que a patente de software protege o processo ou aplicação de uma idéia única que somente é manifestada pelo código, admite-se a possibilidade de se patentear conceitos de aplicação. Por esta definição, é possível patentear não os algoritmos usados por um editor de textos de uma determinada empresa, mas o próprio conceito de um editor de textos, fazendo com que apenas o detentor desta patente possa produzir ou autorizar a produção de um editor de textos de um concorrente. A adoção deste conceito de patenteabilidade, criará um monopólio de idéias, freando o desenvolvimento de novos produtos em todo o mundo.
O mercado de software está chegando a um impasse. De um lado, empresas que estão tentando, a qualquer custo, manter os modelo de negócios tradicional de venda de produtos. De outro, as empresas que reconheceram no software o caminho para a venda de serviços. O resultado deste embate definirá o futuro do mercado.
